Da meldingen om høyesterettsdommer Antonin Scalias død kom lørdag kveld norsk tid, kunne man nesten se hvordan republikanske presidentkandidater måtte anstrenge seg for å legge ut Twitter-meldingene sine i riktig rekkefølge: Først obligatorisk hyllest av et konservativt ikon. En stor amerikaner. En innflytelsesrik dommer og en usedvanlig intellektuell kjempe. Den slags fraser. Og så, ikke lenge etter, kveldens egentlige budskap, hele veien fra Senatets flertallsleder, Mitch McConnell, til Ted Cruz, presidentkandidat og tea party-yndling: Det eneste rette nå, i et valgår, med en nominasjonsprosess underveis i begge partier, ville være at president Obama avstår fra å utnevne en erstatter for Scalia. Da kan velgerne i stedet bli tatt med på råd i november.
Det gir ingen mening. At presidenten utnevner kandidater til ledige seter i Høyesterett som Senatet så vurderer og voterer over, er hjemlet i grunnloven. Heller ikke er det uhørt at høyesterettsdommere blir godkjent i valgår. Nominasjonsprosessen var for eksempel allerede i gang da Anthony Kennedy tok sete i Høyesterett i januar 1988. Senatet står riktignok fritt til å forkaste presidentens kandidat, eller til å utsette høringen på ubestemt tid. Men det endrer ikke på prosedyren. Presidenten kan og skal nominere dommere. Republikanerne mangler svar på hvorfor det gagner rettsstellets og det politiske systemets legitimitet og effektivitet at det opererer på lavbluss over lang tid på grunn av taktiske overveielser og partipolitisk stillingskrig.
Kanskje er det også derfor noen av de mest framstående republikanske senatorene nå ser ut til å ta noen prøvende steg tilbake fra kanten av stupet. Lederen av justiskomiteen, Chuck Grassley, som opprinnelig uttrykte skepsis til i det hele tatt å gjennomføre høringer før valget, har dempet retorikken, og det samme gjelder Wisconsin-senator Ron Johnson. Han står midt i en tøff gjenvalgskampanje mot demokraten Russ Feingold.
Men det hindrer naturligvis ikke presidentkandidatene i å stå fast. Ted Cruz gjorde utsiktene til nye høyesterettsutnevnelser til et salgsargument også før Scalias død, og kombinasjonen av kristenkonservativ troverdighet og tung juridisk efaring gir ham troverdighet, både når han framhever seg sjøl og ikke minst når han stiller spørsmål ved rivalens Donald Trumps meritter. Trump er på sin side en begavet populist, men på den sosialkonservative, republikanske løpebanen er han fremdeles en nykommer.
Det republikanske partiet har lang og god erfaring med å bruke kontrollen over rettsvesenet til politisk mobilisering. I saker som spenner fra retten til sjølbestemt abort til homoekteskap og helseforsikring, oppfatter republikanerne seg som ofre for en liberal og aktivistisk høyesterett, og karikeringen av «juridiske aktivister» er et glansnummer som danner et naturlig parløp med advarslene mot ansiktsløse byråkrater i Washington D.C. og, særlig i Obama-æraen, forestillingen om en president med «eneveldige» ambisjoner. Republikanerne hamrer løs mot Obama, som de mener tiltar seg fullmakter ved å sette Kongressen på sidelinja, for eksempel i saker som har med innvandring eller miljøpolitikk å gjøre. At et konservativt flertall i Høyesterett nylig har underkjent noen av Obamas initiativer blir imidlerid ikke uten videre oppfattet som et tegn på at systemet likevel fungerer, sjøl om det underbygger argumentasjonen for at kontrollen med rettsvesenet er viktig.
Ettersom Obama kommer til å nominere en erstatter som står til venstre for Scalia, er den republikanske motstanden forståelig, sjøl om den blottstilte ryggmargsrefleksen ser uskjønn ut og er konstitusjonelt uklok. Men heller ikke status quo er ideelt for republikanene. For det første risikerer de at merkelappen som et reint trenerings- og sabotasjeparti fester seg. Sjøl dersom presidentkandidaten heter Donald Trump («This country is going to hell! It’s terrible!»), kan republikanerne trenge noe å være for. Dessuten er det (heldigvis) ikke slik at den normale rettsprosessen stopper opp, sjøl om ett sete i Høyesterett står ledig.
I saker med stemmelikhet, 4-4, vil det derimot være slik at kjennelsen fra det lavere rettsnivået blir stående. Om det slår positivt ut for den konservative eller den liberale blokken kommer naturligvis til å variere fra sak til sak, men det har i hvert fall gjort utfallet i noen høyprofilerte saker om for eksempel abortreguleringer og positiv særbehandling for å motvirke diskrimininering mer åpent. Uansett hva en slik underbemannet rettsintans kommer fram, så er utfallet tellende, men av hensyn til systemets legitimitet, får vi imidlertid håpe at Obama får løst floka ganske raskt.
Dersom republikanerne gjør alvor av trusselen om å fryse Høyesterett med åtte medlemmer i overskuelig framtid, vil vi også få en pekepinn på om demokratene er klare til å mobilisere på rettspolitikk slik republikanerne har gjort i tiår. For republikanerne handler kampen om Scalias erstatter om å opprettholde dagens balanse, å få muligheten til å la en konservativ dommer overta for en annen. På demokratisk side står det mer på spill. Balansen i Høyesterett kan vippe hvis Scalia erstattes av en liberaler. Situasjonen er såpass unik at vi ikke har mye å sammenligne med, men demokratene legger garantert planer for hvordan republikanerne kan brennmerkes som dogmatiske, ideologiske bremseklosser dersom de gjør alvor av trusselen om å utsette godkjennelsen av en eventuell kandidat nominert av Obama til etter valget. Og tilsvarende: Hvis Obama nominerer en kandidat som deretter kommer til avstemning før valget, men blir blokkert av republikanerne, kan demokratene bruke republikanerne obstruksjonstaktikk mot sårbare republikanske senatorer som stiller til gjenvalg i typiske vippestater, som Mark Kirk (Illinois), Patrick Toomney (Pennsylvania) og nevnte Ron Johnson (Wisconsin). Et senat med flere demokrater etter høstens valg vil ha bedre muligheter til å få gjennom en kandidat hvis og når en president Clinton eller Sanders setter seg ned med kandidatlista i januar 2017.